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NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO EN SUBROGACIÓN HIPOTECARIA

NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO EN SUBROGACIÓN HIPOTECARIA

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 5 de febrero de 2015, anula la cláusula suelo existente en un préstamo hipotecario celebrado entre una entidad financiera y el promotor de un edificio y en el que se había subrogado un particular al comprar una de las viviendas al promotor, por entender que el banco tiene obligación de informar aunque no intervenga formalmente en la venta.

El razonamiento fundamental de la sentencia es el siguiente:

La conclusión que resulta de las consideraciones expuestas es que la obligación de informar al prestatario, inicial o subrogado, incumbe a la entidad de crédito prestamista, con independencia de las que, además, puedan imponerse al promotor/vendedor en el desenvolvimiento de su actividad empresarial y que en modo alguno empecen o desdibujan la que corresponde a aquélla.

La referida conclusión suscita inmediatamente dos interrogantes: ¿Cómo cumplir el deber de información si la prestamista no interviene en el contrato de compraventa y subrogación hipotecaria? ¿Qué normativa en materia de transparencia cabe aplicar, la prevista para el prestatario inicial –promotor inmobiliario-, o la establecida para el prestatario subrogado –generalmente, un consumidor-?

La primera pregunta encuentra su respuesta en el art. 1.205 del Código Civil. Si el consentimiento del acreedor es requisito sine qua non de la novación subjetiva pasiva y, por ende, de la válida subrogación hipotecaria, el negocio no se perfeccionará en tanto la entidad crediticia no preste su aquiescencia, por lo que, con carácter previo, habrá de cumplir las exigencias de información precontractual (ficha de información precontractual, ficha de información personalizada y oferta vinculante, con la información adicional necesaria sobre los instrumentos de cobertura del riesgo de variación del tipo de interés o sobre las cláusulas suelo o techo) y contractual (cfr. art. 29 de la OM de 28 de octubre de 2011), sin perjuicio de las obligaciones que la legislación notarial y el art. 30 de la OM de 28 de octubre de 2011 señalan al Notario autorizante.

La entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria o decidir no hacerlo, pero en ningún caso el ejercicio de esta facultad le libera de las obligaciones que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos y préstamos.

Y esta solución es la que nos permite a su vez dar respuesta a la segunda de las cuestiones, puesto que, al vincular el consentimiento a la necesidad de información clara y suficiente, la exigencia de transparencia y las posibilidades de controlarla dependerán de las partes intervinientes, de manera que, respecto del contrato de préstamo matriz, en la medida en que se celebre entre la entidad de crédito y un empresario, quedará sujeto a los requisitos previstos en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (arts. 5 y 7) y, tratándose de personas físicas, a los recogidos en la Orden de 28 de octubre de 2011 (cfr. el art. 2 apartados 1 y 4, conforme a los cuales, cuando el cliente actúe en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, las partes podrán acordar que no se aplique total o parcialmente lo previsto en esta Orden, con la excepción de lo establecido en los arts. 19 a 32). Por el contrario, respecto del segundo contrato (compraventa con subrogación hipotecaria), desplegarán toda su eficacia la Directiva 1993/13/CEE, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y la normativa reglamentaria apuntada.

Consulte la sentencia completa aquí.